Залог товаров в обороте: неиспользуемый потенциал

Кредиты, обеспеченные денежными поступлениями и товарами, являются одним из основных способов финансирования компаний, занимающихся импортом и производством товаров, оптовой и розничной торговлей, поскольку именно денежные поступления и товары составляют основную часть их активов.

Такие кредиты привлекаются не только для обеспечения товарного цикла, но и для приобретения имущества, реструктуризации задолженности и в целом для обеспечения компании оборотными средствами.

Данный тип финансирования связан с большим риском, нежели остальные типы коммерческого кредитования, поскольку источником выплаты кредита являются средства от реализации товаров.

Кроме того, обеспечение по таким кредитам составляет имущество, которое постоянно меняется и стоимость которого может быстро снизиться. Товары намного менее ликвидны, чем денежные поступления: их изготовление требует завершения, они должны быть проданы и оплачены.

Обслуживание таких кредитов требует интенсивного контроля со стороны кредитора над состоянием и движением предмета залога. Примечательно, что, когда кредитор и заемщик не могут обеспечить контроль над заложенным имуществом (товарами) в рамках залога товаров, в некоторых странах широко используют систему полевого склада (field warehousing). В этом случае заложенные товары передаются во владение третьего лица (полевого склада), которое высвобождает товары залогодателю только по указанию кредитора. При этом залог товаров оформляется залогом складских свидетельств, выпускаемых полевым складом. Тем не менее товары являются ценным активом, стоимость которого может покрыть кредит и расходы банка по нему. Риски, связанные с этим активом, могут быть снижены постоянным текущим контролем над товарами и денежными поступлениями от их реализации. В связи с этим кредитор часто требует предоставления в залог одновременно товаров и прав требований по договорам их реализации.

Так, по оценке Международной финансовой корпорации, стоимость заложенных товаров, которая принимается в расчет при выдаче кредитов, составляет до 50% в странах Организации экономического сотрудничества и развития и не имеет какой-либо ценности в странах развивающегося рынка. Такая статистика свидетельствует о том, что ценность имущества в качестве залога определяется не только физическими и экономическими параметрами, но также правовым регулированием залога и практикой его применения.

Для обеспечения возможности применять залог товаров в обороте, т.е. товаров, продаваемых и вновь приобретаемых залогодателем, необходимо, чтобы право признавало возможность:

§ описания в договоре залога заложенного имущества родовыми признаками (а не только индивидуальными);

§ оставления заложенного имущества у залогодателя;

§ распоряжения залогодателем заложенным имуществом (в пределах, согласованных в договоре залога).

В связи с этим залог «оборачиваемого» имущества в течение длительного времени не использовался в государствах, чье законодательство требовало в качестве условия его действительности передачу заложенного имущества залогодателю и (или) точную идентификацию заложенного имущества (в некоторых государствах эти требования действуют до сих пор.

В настоящее время данные требования не предъявляются к оформлению залога во многих государствах. Залог «оборачиваемого» имущества используется в них довольно широко, поскольку право позволяет устанавливать его со следующими характеристиками:

§ предмет залога может описываться в договоре залога родовыми признаками;

§ заложенное имущество может оставляться у залогодателя;

§ залогодатель вправе использовать заложенное имущество для осуществления своей предпринимательской деятельности, в том числе распоряжаться им.

Многие правопорядки закрепили указанные возможности в ходе реформирования своего залогового законодательства о залоге, в частности опираясь на практику применения плавающего залога по английскому праву – floating charge. Например, в Нидерландах товары могут быть переданы в залог без передачи их владения залогодержателю только в том случае, если договор залога будет нотариально удостоверен или зарегистрирован в Инспекции регистрации и правопреемства (Inspectie van registratie en successie) департамента Налоговой службы Нидерландов. В Греции договор залога может определять его предмет как группу движимого имущества или прав, при этом договор залога должен быть зарегистрирован в публичном реестре (enechyrofylakio). В Венгрии для установления залога на имущество юридического лица (всего или части) без указания отдельных объектов, прав требования и других прав, составляющих имущество юридического лица (плавающий залог), договор залога должен быть заключен в письменной форме, удостоверен нотариусом и зарегистрирован Государственной нотариальной палатой Венгрии.

Основная особенность плавающего залога (floating charge) заключается в праве залогодателя в ходе его обычной хозяйственной деятельности свободно распоряжаться заложенным имуществом (до момента кристаллизации, crystallization), которое приобретается новым собственником без какого-либо обременения. Кристаллизация залога означает, что при наступлении определенных обстоятельств плавающий залог становится фиксированными (fixed charge – залогом без права залогодателя распоряжаться его предметом) в отношении имущества, являющегося его предметом и имеющегося у залогодателя в момент кристаллизации.

В России залог имущества, которым залогодатель вправе свободно распоряжаться в определенных пределах, регулируется нормами о залоге товаров в обороте (ст. 357 ГК РФ, гл. 3 разд. II Закона о залоге).

Несмотря на то что данные нормы позволяют и описание имущества родовыми признаками, и распоряжение заложенным имуществом, использование залога товаров в обороте не является эффективным ввиду довольно консервативного толкования российскими судами норм о залоге товаров в обороте и отсутствия в практике необходимой системы контроля над заложенным имуществом, наличие которого является критичным для залога товаров в обороте. Сложившаяся российская судебная практика позволяет описывать родовыми признаками заложенное имущество только в случае залога товаров (вещей) в обороте (п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 26).

Например, ФАС Московского округа в Постановлении от 9 декабря 2002 по делу № КГ-А40/7892-02 указал, что «именно в договоре о залоге должны быть указаны индивидуальные признаки предмета залога, исключающие впоследствии возможность его замены на аналогичное имущество и возникновение споров между залогодателем и залогодержателем об имуществе, являвшемся предметом залога в каждом конкретном случае, исходя только из видовых или родовых признаков этого имущества, что допустимо только при залоге товаров в обороте».

ФАС Центрального округа в Постановлении от 21 февраля 2008 № Ф10-238/08 по делу № А23-979/07Г6-119 указал применительно к договору залога прав требований, что «исходя из существа залогового обязательства, при определении в договоре предмета залога должна быть названа не только видовая принадлежность имущества, но и должны быть указаны индивидуальные характеристики предмета залога, позволяющие вычленить его из однородных вещей».

Заключение договора залога товаров в обороте

Идентификация предмета залога при заключении договора залога

Специфику залога товаров в обороте составляет его предмет, имущество, наличие, свойства и характеристики которого постоянно или периодически меняются. В силу этой специфики формальные требования к содержанию договора залога товаров в обороте отличаются от общих требований в части описания предмета залога.

При залоге товаров в обороте указание в договоре залога индивидуализирующих признаков заложенного имущества является необязательным, поскольку наличие и (или) свойства товаров постоянно меняются. Достаточно указать родовые признаки заложенного имущества (например, наименование товара. Такая позиция преобладает в судебной практике арбитражных судов.

Условие договора залога о месте, в котором находится предмет залога

Согласно Закону о залоге, договор залога товаров в обороте должен содержать условие о месте, в котором находятся заложенные товары в обороте. Данное требование в качестве критерия решения вопроса о заключенности договора залога устарело и не соответствует международным стандартам залогового регулирования.

Тем не менее место хранения заложенных товаров в обороте играет значительную роль в организации залогодержателем контроля над ними. Например, предмет залога может быть обособлен от остального имущества залогодателя в одном месте. Такое физическое обособление может сопровождаться наложением знаков на помещение, в котором хранятся товары, свидетельствующих о том, что содержащееся в нем имущество находится в залоге в пользу определенного лица. Обособление заложенного имущества в конкретном месте упрощает процесс контроля, так как контролируемое имущество и документы сосредоточены в одном месте.

«Оповещение» о залоге также может предостеречь добросовестного потенциального последующего кредитора-залогодержателя, проводящего проверку имущества, предлагаемого в залог, от заключения договора залога в отношении имущества, которое уже находится в залоге (и договор залога в отношении которого запрещает устанавливать последующий залог). Однако при решении вопроса о действительности последующего залога осведомленность «последующего» залогодержателя не имеет значения (значение имеют наличие договора залога и запрет в нем на передачу имущества в последующий залог). Например, федеральные арбитражные суды Волго-Вятского и Дальневосточного округов признали последующий залог товаров в обороте недействительным на том основании, что первоначальный договор залога товаров в обороте содержал запрет на последующий залог без согласия первоначального залогодателя. При этом ФАС Дальневосточного округа пришел к выводу, что последующий договор залога недействителен в части, равной по стоимости первоначальному договору залога товаров в обороте, а в части, превышающей стоимость первоначального договора залога товаров в обороте, суд признал последующий договор залога товаров в обороте недействительным на том основании, что такое имущество отсутствовало на момент заключения последующего договора залога товаров в обороте.

Необходимо отметить, что, если товары в обороте передаются в последующий залог, высок риск возникновения споров по поводу того, какое имущество находится в залоге и в пользу какого залогодержателя. Такой риск может быть снижен, если владение заложенными товарами в обороте

передается третьему лицу (например, складскому оператору). Складской оператор может выпускать складские свидетельства, которые передаются банку в залог. В этом случае необязательно определять заложенные товары родовыми признаками, поскольку складской оператор оформляет складское свидетельство путем указания тех товаров, которые были переданы ему на хранение. Товары, освобожденные из-под залога, исключаются из состава складского свидетельства.

Проверка предмета залога при заключении договора залога

Предмет залога товаров в обороте часто составляют вещи, приобретаемые залогодателем у третьих лиц. В связи с этим при заключении договора залога залогодержатель должен иметь в виду наличие следующих рисков:

§ приобретаемые товары могут находиться в залоге в пользу продавца;

§ залогодатель может не приобрести право собственности на приобретаемые вещи.

Товары в обороте могут находиться в залоге в пользу продавца

Имущество, приобретаемое залогодателем и «заменяющее» состав предмета залога, может оказаться в залоге у продавца. В соответствии с п. 5 ст. 488 ГК РФ, если иное не пред- усмотрено договором куплипродажи, с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара. При этом товар признается проданным в кредит в случае, когда договором куплипродажи предусмотрена оплата товара через определенное время после его передачи покупателю (п. 1 ст. 488 ГК РФ).

Установление залога в отношении товара, который уже находится в залоге, приводит к возникновению последующего залога, что существенно снижает ценность права залога, поскольку требования по последующему залогу удовлетворяются только после удовлетворения требований по предшествующему залогу.

Залогодатель может не приобрести право собственности на переданное в залог имущество

Залогодатель может не приобрести право собственности на имущество, приобретаемое им и предназначенное для «замены» состава предмета залога, к моменту обращения на них взыскания залогодержателем.

Так, договор купли-продажи может предусматривать условие о том, что право собственности на переданный покупателю товар сохраняется за продавцом до его оплаты или наступления иных обстоятельств, и в случае неоплаты товара (ненаступления обстоятельств, предусмотренных договором) продавец вправе потребовать от покупателя возвратить ему товар (ст. 491 ГК РФ).

Проверка правоустанавливающих документов и заверение залогодателя

В связи с этим для проверки наличия прав третьих лиц в отношении имущества, передаваемого в залог, кредитор может провести анализ:

§ договоров, на основании которых залогодателю поставляется такое имущество (в частности, на предмет наличия в них условия о коммерческом кредите и залоге в пользу продавца);

§ иных документов, которые оформляют передачу имущества в собственность залогодателя (как правило, акты приема-передачи имущества).

Вместе с тем договоры залога часто содержат заверение залогодателя о том, что имущество, являющееся предметом соответствующего договора, не находится в залоге (и не обременено иным образом) в пользу третьих лиц. При этом в случае нарушения данного заверения предусматривается право залогодержателя требовать досрочного исполнения основного обязательства и возмещения убытков, возникших в связи с подобным нарушением. Кроме того, при нарушении такого заверения руководитель заемщика залогодателя может быть привлечен к уголовной ответственности за незаконное получение кредита (ч. 1 ст. 176 УК РФ), т.е. получение кредита путем предоставления банку заведомо ложных сведений о хозяйственном положении либо финансовом состоянии организации (в том числе недостоверных данных о наличии прав на предоставляемое в залог имущество). Условием привлечения к уголовной ответственности на основании данной статьи является причинение крупного ущерба (в размере более 1 500 000 руб.). Необходимо отметить, что в законодательстве некоторых государств предусматривается специальный состав преступления, влекущий за собой уголовную ответственность за предоставление предмета залога в последующий залог без согласования с первоначальным залогодержателем (см., например, ст. 216 УК Латвии).

Контроль над заложенными товарами в обороте

Контроль над заложенными товарами в обороте имеет критическое значение для эффективности их залога, поскольку:

§ постоянно изменяется их состав;

§ их поставка залогодателю может прекратиться (как по вине залогодателя, так и по вине его контрагентов);

§ стоимость товаров может существенно уменьшиться;

§ товары, приобретаемые залогодателем в состав залогового имущества, должны отвечать определенным требованиям (к качеству и стоимости), для того чтобы обеспечить их быструю реализацию при обращении взыскания.

Контроль над заложенным имуществом может осуществляться самим залогодержателем или привлеченным им лицом (компанией по мониторингу залогового имущества).

Меры контроля над заложенными товарами

Для обеспечения контроля над заложенными товарами на залогодателя могут быть возложены следующие обязанности:

§ предоставить залогодержателю право физического доступа к заложенному имуществу (в том числе для проверки, поступают ли к залогодателю с необходимой периодичностью товары, заменяющие выбывшие из-под залога), право проверки документов, относящихся к предмету залога (право посещения места хранения товаров, осмотра товаров, ознакомления с документами (получения их копии), необходимыми для проверки наличия, фактического состояния и стоимости заложенного имущества);

§ предоставлять залогодержателю отчеты о состоянии предмета залога (в частности, выбывшем и поступившем имуществе, датах его выбытия и поступления). Для объективности оценки отчеты о состоянии предмета залога могут составляться третьим лицом (компанией по мониторингу залогового имущества).

Необходимо отметить, что отчеты о состоянии предмета залога по своему целевому назначению аналогичны книге записи залогов. Сама же книга записи залогов на практике обычно не составляется залогодателями в том составе информации, который предусмотрен для нее п. 3 ст. 357 ГК РФ. В целом книга записи залогов может быть заменена другими инструментами в зависимости от ее функций:

§ отчетами залогодателя, согласуемыми сторонами в договоре залога (функция – обеспечение залогодержателя документом, позволяющим контролировать движение предмета залога и обратить на него взыскание);

§ единым реестром сведений о залоге движимого имущества (функция – обеспечение третьих лиц информацией о том, какое имущество лица находится в залоге);

§ предоставить залогодержателю в лице залогового контролера исключительные полномочия на выдачу товара со склада. В этом случае товары могут выдаваться залогодателю только при соблюдении определенных условий, например выплаты должником очередного обязательного платежа кредитору (залогодержателю) по обеспеченному обязательству;

§ передавать залоговому контролеру документы, относящиеся к заложенному имуществу, прежде всего те, которые необходимы для реализации заложенного имущества (например, сертификаты соответствия), которые так же, как и сами товары, могут передаваться залогодателю для реализации вместе с товарами только при соблюдении определенных условий, установленных в договоре залога (либо в соглашении о порядке осуществления контроля над предметом залога).

Если контроль над заложенными товарами обеспечивается самим залогодателем, последний может в любое время прекратить выполнение своих обязанностей по обеспечению контроля (например, отозвать доверенность, выданную залоговому контролеру; отменить приказ о порядке выдачи товаров со склада и т.д.). О подобных обстоятельствах залоговый контролер должен немедленно уведомлять залогодержателя, поэтому контроль над заложенными товарами в обороте может быть передан компании, профессионально занимающейся деятельностью такого рода.

Компания по мониторингу залогового имущества

Многие крупные банки имеют собственные внутренние подразделения по сопровождению кредитов, обеспеченных определенными активами, которые, в частности, осуществляют контроль над заложенным имуществом. Как правило, такой контроль носит ограниченный характер: кредитор ежемесячно получает от залогодателя финансовую отчетность и список вещей, находящихся в залоге.

Во многих странах на специализированной основе контроль над заложенным имуществом осуществляется в качестве отдельного направления бизнеса. Этим занимаются компании (collateral management company) по хранению (перевозке) товаров, в частности складские операторы (например, CWT Commodities Pte Ltd.). Некоторые международные терминальные складские операторы (terminal warehouse operator) оказывают услуги по управлению и контролю заложенным имуществом в качестве отдельного вида своей деятельности, для того чтобы комплекс услуг своим клиентам-банкам был более полным. Некоторые компании занимаются мониторингом заложенного имущества в качестве своей основной деятельности (на- пример, Audit Control & Expertise – ACE).

Услуги по контролю над заложенным имуществом заключаются в физическом контроле над ним, вплоть до выдачи товаров залогодателю только при определенных обстоятельствах. Контроль осуществляется также над оборотом товаров, наличием специальных условий их поставки, фактами передачи на хранение третьему лицу, наличием прав, конкурирующих с правами залогодержателя.

Если залогодатель не желает предоставлять кредитору информацию, которую анализирует компания по мониторингу залогового имущества, эта компания может заключить с залогодателем соглашение о конфиденциальности и продолжать контроль над заложенным имуществом. При этом она будет сообщать залогодержателю не всю предоставленную залогодателем информацию, а только сведения о наступлении обстоятельств, которые могут привести к уменьшению или утрате заложенного имущества.

В целом степень контроля над заложенными товарами может быть разной. Наиболее высокий уровень контроля достигается при хранении заложенного имущества на площадках компании по мониторингу залогового имущества. Эти площадки могут арендоваться у залогодателя, для того чтобы не нести издержки по перемещению товаров с их фактического места хранения.

В России сфера услуг по контролю над заложенным имуществом не развита. В частности, это объясняется неготовностью банков залогодержателей предоставлять конфиденциальную информацию третьим лицам. В связи с этим контроль над заложенным товарами в обороте обычно осуществляется самими банками-залогодержателями. На практике такой контроль часто ограничивается формальной проверкой документов залогодателя, которая не обеспечивает эффективного контроля над наличием и состоянием заложенного имущества.

Обращение взыскания на заложенные товары в обороте

При обращении взыскания на заложенные товары в обороте кредиторам необходимо обеспечить себя документами, подтверждающими наличие и состав заложенного имущества. Такая необходимость вызвана тем, что во многих случаях при рассмотрении требования залогодателя об обращении взыскания на заложенные товары в обороте российские арбитражные суды считают необходимым рассмотреть вопрос о фактическом наличии имущества, на которое обращается взыскание (товаров в обороте).

Так, имеется судебная практика, когда суды возвращали на новое рассмотрение дела об обращении взыскания на заложенное имущество с требованием рассмотреть вопрос о фактическом наличии заложенного имущества и когда суды отказывали в удовлетворении требования залогодержателя обратить взыскание на предмет залога на том основании, что имущество, указанное в приложении к договору залога, отсутствует у залогодателя на момент рассмотрения спора.

В некоторых случаях суд требовал от истца (кредитора, обращающего взыскание на заложенное имущество) представить документы, подтверждающие приобретение залогодателем имущества, обремененного залогом, взамен заложенного имущества, отчужденного залогодателем (в частности, акты проверки предмета залога, книгу записи залогов).

Изменение регулирования залога товаров в обороте

В заключение необходимо отметить, что действующее залоговое законодательство и практика его применения недостаточно гибки, что отражается на применении «динамического» залога (залога, при котором предмет залога не фиксируется индивидуализирующими признаками, а представляет собой изменяющееся имущество или может быть зафиксирован на момент обращения взыскания), по которому товары в обороте (и другое имущество, состав которого может изменяться) могут быть переданы в залог.

Представляется, что при изменении законодательства о залоге и практики его судебного применения (в частности, по вопросам содержания договора залога, обращения взыскания на предмет залога) компании, имеющие в своем активе «оборачиваемое» имущество, смогут извлечь из него больше ценности в качестве имущества, предоставляемого в залог при привлечении кредитов, поскольку оно будет оцениваться кредиторами в гораздо большем размере в связи со снижением риска утраты предмета залога.